Aperta o cerco e auditoria investiga empregadores

Edição de abril/2017 – pág. 10

Fonte NPZ Law Group

Atenção, empregadores, o “Departamento do Trabalho” dos EUA, através da “Divisão de Salário e Horas (WHD)”, promove nas empresas auditorias e investigações relacionadas ao visto H-1B. E quem contrata profissionais com o visto H-1B e trabalhadores para ocupações especiais deve, por lei, submeter um “Pedido de Condições de Trabalho (LCA)” completo pelo “Formulário ETA 9035E”, seguindo as formas definidas pelas regulações. Esses procedimentos devem ser cumpridos rigorosamente, evitando futuros transtornos, portanto, confira as dicas que a nossa equipe preparou para você, empregador.

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Após completar e assinar o formulário (LCA), o empregador atesta vários itens chamados “atestados”. Esses atestados dizem respeito às responsabilidades do empregador para com o empregado não-imigrante com o visto H-1B, incluindo salário, condições de trabalho e benefícios a serem providenciados. Deve-se observar, então, que o funcionário com o visto H-1B para o qual o processo de LCA foi apresentado e aprovado deve ser contratado no âmbito das áreas especificadas. Para garantir a conformidade do LCA, o “Departamento do Trabalho” americano continua a realizar auditorias em empresas que contratam funcionários com o visto H-1B (tanto em empregadores classificados como dependentes do visto H-1B como em empregadores que não são classificados dessa forma).

A maioria das investigações do “Departamento do Trabalho” começa com uma carta inicial de auditoria do oficial do órgão. A “Divisão de Salário e Horas do Departamento do Trabalho” é a seção que investiga os LCAs. O oficial trabalhista pode se encontrar ou falar por telefone com alguém da empresa (ou um de seus representantes autorizados) e obter uma declaração inicial. Posteriormente à carta, uma investigação sobre o LCA pode ser iniciada e pode levar vários anos até ser concluída.

Durante a investigação, o advogado trabalha com os investigadores e apresenta argumentos legais com o objetivo de mitigar multas e penalidades aplicadas ao empregador. Em geral, as multas e penalidades tomam duas formas: (1) Salários retroativos; e (2) Penalidades por violações do LCA. Por fim, a “Divisão de Salário e Horas” irá concluir a investigação e emitir uma decisão final com relação à conformidade do caso. A decisão final pode ser cumprida satisfatoriamente ou pode ser contestada por um juiz de imigração por meio de uma audiência administrativa.

As penalidades por não-conformidade variam amplamente. Elas podem incluir multas civis para violadores intencionais das disposições de deslocamento, multas criminais e detenção (quando violações intencionais são flagrantes e chegam ao ponto de ação criminal por parte do empregador), pagamentos retroativos de salários e encerramento da participação no programa H-1B (chamado exclusão). O “Departamento do Trabalho” pode penalizar o empregador por situações em que ele se envolveu nas seguintes violações das regras do LCA: (1) Por falhas intencionais no pagamento dos salários requeridos; e (2) Por falhas na manutenção de arquivos públicos; e (3) Por uma medida de retaliação contra os funcionários que podem ter tomado a iniciativa de registrar a queixa ou que de fato o fizeram.

Reclamação de funcionário

Na maioria das vezes, a investigação e a auditoria do “Departamento do Trabalho” é fruto de uma queixa referente ao não pagamento do salário especificado no LCA. Contudo, se houver documentação específica sobre divergências com relação aos requisitos, então os empregadores podem ser capazes de refutar as alegações do funcionário (e do “Departamento do Trabalho”). Manter documentação apropriada sobre a conformidade do LCA é uma questão de paciência e requer um trabalho cuidadoso de manutenção de registros. A empresa deve desenvolver e manter políticas com relação aos seus funcionários estrangeiros não-imigrantes detentores do visto H-1B para garantir consistência e reduzir o risco de queixas de empregados.

Orientar os funcionários da organização ajudará a minimizar os efeitos negativos dentro da empresa. Se a razão da queixa for desconhecida, a companhia deve promover uma auditoria para identificar fragilidades e preparar a refutação da reclamação. Em algumas circunstâncias, como sugerido acima, a companhia pode considerar adequado contratar advogados de imigração para assessorá-la na auditoria. Em certos casos, a auditoria pode exigir os serviços de um advogado criminalista.

A auditoria do “Departamento do Trabalho” ou a investigação do LCA irá se concentrar nas seguintes questões:

• Salários – Os funcionários com o visto H-1B estão sendo pagos e o pagamento é similar ao dos demais funcionários da empresa?
• Tratamento – Os funcionários com o visto H-1B estão sendo tratados de forma similar aos demais funcionários?
• Especificidades do LCA – A empresa preencheu com precisão o LCA? O funcionário com o visto H-1B está trabalhando no mesmo local citado no LCA e com o mesmo cargo?
• Questões de Deslocamento e Recrutamento – O empregador é dependente do H-1B? Algum funcionário americano foi substituído por um funcionário com visto H-1B? O empregador do funcionário com o H-1B tentou contratar um funcionário americano caso tenha sido obrigado a fazê-lo?
• Lista com as diferenças nas funções dos cargos de funcionários que possuem o visto H-1B e os que não possuem esse visto;
• Lista dos benefícios e deduções para os funcionários que possuem o visto H-1B e os que não possuem esse visto.